2021年3月3日,最高人民法院召开新闻发布会,通报了7起未成年人权益保护典型案例。其中一起典型案例中,一名16岁学生使用父母用于生意资金流转的银行卡,多次打赏平台直播主播,金额高达160万元。其父母得知后,希望平台退还全部打赏金额,遭到平台拒绝,其父母遂将该平台起诉至法院。
法院在审理该案时,多次组织双方当事人调解,经过耐心细致的辩法析理,最终当事双方达成庭外和解,刘某申请撤回起诉,某科技公司自愿返还160万元打赏款项并已经履行完毕。
最高法民一庭庭长、少年法庭办公室副主任郑学林表示,该案的典型意义是未满18周岁的未成年人,为限制民事行为能力人。限制民事行为能力人通过充值、打赏等方式支出的款项与其年龄、智力不相适应,该付款行为属于效力待定的行为,需经法定代理人同意或追认后才能发生效力。如果法定代理人不同意或不予追认,则该付款行为无效。无效的民事法律行为自始没有法律约束力,网络平台因该行为取得的财产,应当予以返还。
《民法典》第十九条、八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》明确:限制民事行为能力人未经其监护人同意,参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项,监护人请求网络服务提供者返还该款项的,人民法院应予支持。
blued平台涉嫌开设赌场
blued不仅是一个同性交友平台,还是一个涵盖“博彩”功能的平台。Blued平台设置的用法定货币充值,在“许愿池”幸运大转盘中抽奖以及拆“快递箱”等玩法,引诱未成年人冲动消费,给青少年树立了投机、不劳而获等错误价值观。该玩法是否属于“赌博”,需对其运营模式与赌博行为进行对比分析。
blued平台设置的抽奖玩法与棋牌、捕鱼类游戏类似,具有博彩性质。
从客观上讲,用户在“许愿池”幸运大转盘中抽取的“礼物”属于虚拟财产。能否抽到“礼物”,结果并不明确,具有一定的偶然性,这与彩票、棋牌、捕鱼等行为本质上一致,均属于一种射幸行为。射幸就是“侥幸”,通俗的讲就是“碰运气”。
首先,Blued平台每一次开奖,均为抽中者赢、未抽中者输,符合刑法对“赌博”的定义。其次,Blued平台无任何实物商品销售,纯粹以在“抽奖”活动中抽成、抽水方式营利,应认定为赌博类犯罪。Blued经营者提供稳定的抽奖平台,其行为属于刑法和司法解释规定的在计算机网络上建立赌博网站。其从“抽奖”中营利,符合开设赌场罪的构成要件。
blued平台允许玩家支付法定货币换取“筹码”,与赌博中的“接受下注”具有相似性。
根据《网络游戏暂行管理办法(已废止)》,游戏经营者不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。游戏经营者为避免触犯这一规定,便加入游戏点券的中间环节,即由玩家先购买游戏点券,再使用游戏点券进行抽奖。但是这从本质上,依然是使用法定货币进行抽奖。
抽奖实质上是销售中奖机会,即以少量认购(押注)博取大额财物的中奖机会,其本身具有“赌博”性质。为欺骗和诱导未成年人参赌,不法分子一般将网络赌博包装成一种游戏。就Blued平台的用户而言,其为了赢得更多有价值的“礼物”,必须使用法定货币购买Blued平台的虚拟货币,即“弯豆”,再使用该虚拟货币“弯豆”兑换成“白水晶”或“紫水晶”等面值不等的筹码币,然后以该筹码币进行押注。刘先生称其律师团队已通过公证处固定了Blued平台“许愿池”幸运大转盘和拆“快递箱”的玩法及操作流程。
Blued平台以营利为目的,在网络上提供较稳定的场所,组织和接受他人“抽奖”,从中抽成、抽水,并对该“场所”持续管理、运营和维护。从表面上看,这属于一种新型网络经营模式,实质上是利用网络平台为参与者创设参与赌博活动的场所,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,构成开设赌场罪。
是否涉嫌赌博,关键在于Blued平台是否提供或者默许虚拟货币与法定货币的反向兑换渠道。
棋牌游戏、捕鱼游戏被指控构成赌博类犯罪的原因,就是用户可以将打牌打麻将赢取的点数、筹码兑换成人民币,实现了虚拟货币与法定货币的反向兑换。
2021年9月15日,中国人民银行、最高人民检察院、公安部、国家市场监管总局等十部门印发《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。明确买卖虚拟货币、虚拟货币兑换、为虚拟货币交易提供撮合服务均属于非法金融活动,一律严格禁止,坚决依法取缔。对开展虚拟货币支付结算、技术支持等服务的法人、自然人等构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国家明令禁止虚拟货币与法定货币的反向兑换,Blued平台却公然的允许此项兑换。Blued平台运营者授意并指使多名主播设立中奖“礼物”回收平台,当用户抽中“礼物”后,上述主播会主动联系用户,以六折的价格回收“礼物”,变相的实现虚拟货币与法定货币的反向兑换。刘先生称其律师团队已通过公证处固定多名回收“礼物”主播的账号、聊天记录及转账凭证等,并将提请公安机关核查上述主播与Blued平台之间的法律关系。Blued平台违反了相关法律规定,实现了虚拟货币与法定货币的反向兑换,已涉嫌开设赌场罪或赌博罪。
Blued平台的“抽奖”玩法,系“徐某开设赌场罪”一案的翻版。
Blued平台的“抽奖”玩法与如下案例高度相似,堪称徐某开设赌场罪一案的翻版。2019年9月10日,深圳市南山区人民法院作出(2019)粤0305刑初512号刑事判决,被告人徐某等人在其运营的体育新闻APP中设置了体育竞猜环节,玩家可以使用人民币购买球币,再用球币兑换竞猜币,然后用竞猜币下注竞猜赛事,根据赛事结果和赔率赔付竞猜币,赢取的竞猜币可用于抽取京东E卡。法院在审理中查明,竞猜币抽取京东E卡的概率为100%,其实是“兑换”,而京东E卡可以用于京东平台购物,实质上相当于一种具有现金属性的物品,即玩家获取的竞猜币可以通过一定途径变现。法院最终认定,徐某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年八个月,并处罚金人民币500000元。上述情形是办案机关指控游戏平台抽奖玩法涉嫌赌博犯罪的入罪逻辑。
Blued平台的“抽奖”活动,涉嫌“套路诈骗”。
《网络游戏暂行管理办法》规定,游戏运营者应当公布抽奖的概率。抽奖玩法是否构成诈骗,关键在于游戏平台的抽奖概率是否虚假。如果Blued后台实际设置的抽奖概率与公布的概率不一致,抽中“奖品”的概率比公布的中奖概率低,或者根本不存在,但Blued平台又不断地通过“中奖字幕、全站飘屏”等方式发布虚假的“中奖”播报,以此引诱用户进行充值抽奖,则Blued平台将被指控虚构事实、隐瞒真相,涉嫌构成诈骗罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,从而骗取数额较大的公私财物的行为。经调查发现,Blued平台已形成一个以平台经营者为主导,公司化模式运营,组织结构清晰、层次分工明确的“套路诈骗”团伙。
Blued平台所谓的“用户”,实质是Blued平台实施“套路诈骗”的“托”。
Blued是一家企业平台,没有任何公信力。但凡有点理性、思维正常的人,绝不会长年累月地投入巨额资金参与Blued平台的“抽奖’活动。通过对Blued平台“用户”榜的统计和比对,发现“中奖”者总是某几个账号。上述账号除睡眠时间外,全天都在Blued平台抽奖,属于职业抽奖者,大部分达到爵级30级以上,每个月在Blued平台投入的涉案流水近百万元。
经调查发现,上述全职“抽奖”者,并未将“礼物”兑换成人民币补贴家用,而是全部用于打赏主播。“事出反常必有妖”。上述全职“抽奖”者每月近百万元的抽奖资金来自何处?其靠什么来维持基本生活?显然,上述抽奖者全都是Blued平台出资供养的“托”。Blued平台通过“托”不断地中奖“爆击、飘屏”,以此迷惑、诱骗、激励其他用户充值抽奖,并从中牟利。
Blued平台即使设置了“中奖”概率,但上述“托”由Blued平台提供资金支持,其抽奖次数、中奖几率远高于其它用户数倍,这就使得其它用户无法抽中相应的“礼物”,导致Blued平台的“中奖”概率形同虚设。刘先生的律师团队已通过公证处固定多名涉嫌“托”的抽奖账号,并将提请公安机关核查上述职业抽奖者的资金来源?以及上述抽奖账号与Blued平台之间的法律关系和资金往来,据此认定Blued平台是否构成诈骗。
Blued平台的用户“托”,将“礼物”打赏给Blued平台的主播“托”。
Blued平台经营者是实施“套路诈骗”的幕后操盘手,所谓的“用户”榜和“主播”榜,实质是Blued平台为迷惑、诱骗其他用户参与抽奖和打赏所设的局。通过统计和比对主播榜发现,Blued平台是“肥水不流外人田”,即Blued平台抽奖的“托”,纷纷将“礼物”刷给了蓝城兄弟关联公司的主播。上述主播“托”均分布在蓝城兄弟设立办公地点的地区,以及蓝城兄弟关联公司设立办公地点的地区,如广州、深圳、成都等地。Blued平台经营者的诈骗手法非常高明,充分利用了平台的抽奖和打赏规则,将两种“托”的作用和价值发挥到了极致。
网络主播打赏属于一种新型收入,也需要缴纳税款。如果主播和Blued平台之间是雇佣关系,签约主播须按照工资薪金所得缴纳个人所得税,Blued平台应按照3%至45%的七级超额累进税率为其预扣预缴个人所得税。其中,全年应纳税所得额超过96万元的部分,适用45%的税率。这意味着,Blued平台每年要为每位主播“托”缴纳数百万元的税款,这对Blued平台而言得不偿失。因此,Blued平台和主播“托”均涉嫌偷漏税款。
Blued平台的诈骗手段非常隐蔽,其设置用户“托”、主播“托”的本意是让其他用户陷入错误认识,并作出Blued平台所希望的财产处分。因此,Blued平台经营者具有诈骗的主观故意,是赤裸裸的非法敛财。刘先生的律师团队已通过公证处固定了多名涉嫌“托”的主播账号,并将提请公安机关核查上述主播托、用户托与Blued平台之间的法律关系,以及上述三方的资金往来?据此认定Blued平台的“抽奖”活动是否构成诈骗。
诈骗罪的立案和量刑标准。
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑法》第六十四条、犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
所谓追缴,是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中,对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴;对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落,予以收缴。“责令退赔”,是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的,也要责令其按违法所得财物的价值退赔。上述规定旨在保护公私财产,不让犯罪分子在经济上占便宜。
遵纪守法是新时代企业家精神的根基,也是蓝城兄弟企业发展的“护身符”。
2019年1月17日,华为公司总裁任正非在面对国内媒体记者时直言:“华为早晚会倒下”。企业最好的时候往往是最不好的开始,意识到企业存在危机,是一种企业文化。没有危机意识,就是最大的危机。所以华为坚持“把活下来作为最主要纲领,边缘业务权限收缩和关闭,把寒气传递给每个人”。
Blued平台创始人马保力先生在辞任蓝城兄弟CEO时,也曾发表过一段感言:“每天战战兢兢、谨小慎微、如履薄冰的努力和付出,只为维护平台可以生存下去”。Blued平台如同马保力先生的儿子,其更了解Blued平台的脆弱,所以其始终保持着自觉自醒的危机意识。
蓝城兄弟近两年盈利略显颓势,为了能生存下去,其经营者开始“饮鸩止渴”,将“抽奖”作为新的营收增长点。殊不知该“抽奖”活动违反了公序良俗,并涉嫌违法犯罪。上述“抽奖”活动若被认定为赌博或诈骗,则Blued平台违法所得的一切财物,都将被国家执法或司法机关悉数追缴和罚没。平台经营者涉嫌犯罪的,也难逃法律的严惩。
综上,蓝城兄弟涉嫌开设赌场罪、赌博罪以及诈骗罪,并涉嫌诱导未成年人在Blued平台充值、抽奖,上述行为已经严重挑战法律和伦理底线。据《财新周刊》报道:“Blued平台已成为未成年人感染艾滋病的新渠道,相当多数量的未成年人不安全性行为都与Blued有关”。Blued平台自创立以来,始终游走在法律和监管的灰色地带。Blued平台到底该何去何从?是再次整顿还是彻底关停?让我们拭目以待!返回搜狐,查看更多